《中华人民共和国担保法》1995年开始施行以来以及2002220日司法部颁布了《公证机构办理抵押登记办法》后,我市公证机构基本没有办理涉足办理抵押登记公证。近几年来,全市也只有少数公证处仅对一些价值较大、权属易确认的财产。如公民个人购买的铲车、挖掘机等在办理抵押借款的同时,办理了公证抵押登记。2011年以来,随着生产厂家经营模式(生产、销售一体化)的不断变化和市场需求的不断需求,公民个人除购买铲车、挖掘车等工程机械车外,以其它生产设备,货币,理财产品等作抵押的情况越来越多,需办理公证抵押登记的事项也不断增加,因此,在办理抵押登记中如何把握好操作程序以及应注意哪些问题显得越来越重要。我个人对这方面的问题进行了一些肤浅的探讨,不一定证确,仅供参考。

  办证抵押登记的法律依据;

1、《中华人民共和国担保法》第43条规定;当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门

22002220日司法部颁布的《公证机构办理抵押登记办法》。

二、办理抵押登记的范围

担保法第四十三条规定:当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。这个条文中的其他财产是指担保法第四十三条中涉及的财产以外的所有财产,但法律禁止抵押的财产除外。这个范围给了我们办理抵押登记有了一定的空间。《公证机构抵押登记办法》第三条对担保法第四十三条中规定的“其他财产”作了具体列举说明:⑴个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料;⑵位于农村的个人私有房产。如果位于农村的房产的所有者是企业,则不属于公证处登记的范围,应该由县级以上地方人民政府规定的部门办理登记;⑶个人所有的家、家用电器、金银珠宝等其它生活资料;⑷其他除《中华人民共和国担保法》第三十七第和第四十二条规定之外的财产;(5)《公证机构办理抵押登记办法》第四条;以《中华人民共和国担保法》第四十二条第(二)项的规定的财产抵押,县级以上地方政府规定由公证机构登记的;以及法律、法规规定的抵押合同自公证机构办理登记之日起生效,公证机构办理登记适用本办法。

三、申办公证抵押登记的程序

1、申办抵押登记,抵押合同双方当事人应共同向抵押人所在地的公证处提出申请,并填写《抵押登记申请表》应载明下列内容:

  (一)申请人为个人的,应载明其姓名、性别、出生日期、身份证明号码、工作单位、住址、联系方式等;申请人为法人或其他组织的,应载明法人或其他组织的名称、地址、法定代表人或负责人和代理人的姓名、性别、职务、联系方式;

  (二)主合同和抵押合同的名称;

  (三)被担保的主债权的种类、数额;

  (四)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权权属;

  (五)债务人履行债务的期限;

  (六)抵押担保的范围;

  (七)抵押物属再次抵押的,应载明再次抵押的情况;

  (八)申请抵押登记的日期;

  (九)其他需要说明的问题。

申请人应当在申请表上签名或盖章。

2根据《公证抵押登记办法》第七条的规定,提交下列材料

    (一)申请人和代理人的身份,资格证明;

    (二)主合同、抵押合同及其他相关合同;

    (三)以抵押登记办法第四条规定的财产抵押的应提交抵押物所有权或者使用权证书;以抵押登记办法第三条规定的财产抵押的,应提交抵押物所有权或者使用权证书或其他证明材料;

    (四)抵押物清单;

    (五)与抵押登记事项有关的其他材料。

3、受理条件

公证处在收到当事人公证抵押登记的申请,公证机构经审查认为申请抵押登记的财产符合《公证机构办理抵押登记办法》第三条、第四条的规定;抵押登记的事项属于本公证机构管辖;当事人提供的各项材料均齐全时,公证处应当场受理。当事人提供的各项材料基本齐全时,可先予受理并给予其一定的补充材料期限。这里要强调的是当事人提交的抵押物所有权或使用权证书或其他证明材料的原件应尽量留在公证处,在注销登记时才能退还给当事人。

   受理抵押物公证登记时,公证处按当事人提交的材料出具收件收据。公证登记收费全国没有统一规定,我个人想法是费用可参照房产部门登记标准收取。

4、期限规定

根据《公证机构办理抵押登记办法》第9条的规定:自当事人提供的各项材料均齐全之日起5日审查完毕,并决定是否予以登记,公证处办结抵押物公证登记,并出具抵押物公证登记证书。当事人凭公证处的收件收据、登记费付费收据及其身份证领取抵押物公证登记证书。

5 、不予办理的情形

  (一)申请人提交的材料无效;

  (二)申请人对抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权权属存在争议;

  (三)以法律、法规规定的不得抵押的财产设定抵押的(担保法第37条规定的6类不予抵押)。

对不予登记的,公证机构应记录在案,并书面告知申请人。

6、抵押物清单的制作与审查

抵押物清单由抵押人填写并经抵押权人确认。抵押物一定要详细、明确,足以使抵押物特定化,要尽量避免只写通用名称,注明抵押登记日期、编号、抵押人、抵押物名称、数量,如电视机、空调、电冰箱等。对家用电器应尽量写明其具体名称、型号,如工程车类的抵押,还应该注明编号,厂牌、发动机号等。公证员在办理抵押登记时,对清单的内容应认真核对,必要时应实地调查,防止虚假抵押 

7、公证机构决定予以登记的,应向当事人出具《抵押登记证书》。

  《抵押登记证书》应载明下列内容:

  (一)抵押人、抵押权人的姓名、身份证明号码或名称、单位代码、地址;

  (二)抵押担保的主债权的种类、数额;

  (三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权权属;

  (四)债务人履行债务的期限;

  (五)抵押担保的范围;

  (六)再次抵押情况;

  (七)抵押登记的日期;

(八)其他事项。

四、办理抵押登记存在的问题

一是,缺少办理抵押登记的程序规定;全国公证机构也没有统一操作模式, 2002年部颁《公证机构办理抵押登记办法》也比较抽象

二是,担保法对由公证部门办理抵押登记的财产范围的规定过于笼统,缺乏可操作性;

三是,公证处承担风险责任大,我市公证机构目前办理抵押登记的财产一般都有以下一些特征:零散、价值相对较小、数量单一。外地公证机构办理的抵押登记到抵押物数量大、种类多、价值大,有用现金、外币的,有用桥梁桩基的、有用保险产品的等,这些抵押物的权属难以认定,一旦出现问题。公证机构难以推脱责任。

四是,公证处无法对登记的抵押物进行实时监管和控制;

五、公证抵押登记的应注意的问题

1法律明确规定由有关部门办理抵押物登记的公证机构不能办理。《中华人民共和国担保法》第42条对办理抵押物登记的部门作了规定;(1)以地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;(3)以林木抵押的,为县级以上的林木部门;(4)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;(5)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。

2、公民之间、公民与企业、企业与企业之间的抵押公证机构不能办理抵押登记。对于这些有明确的登记部门的抵押物,不能在公证处进行登记,公证处即使是越权登记了,也不能产生应有的法律效力。

3、近年来,公证机构办理的抵押业务已逐渐增多,有公民以抵押的方式购买工程机械,企业以地下光缆线路向银行抵押借款等,据了解车辆登记部门对这类财产的抵押明确表示不进行登记,我个人认为对这类公证事项,只要查证属实并在做好书面记录的前提下,可以在公证处办理抵押登记。                                                     

4、其他除《担保法》第37条和第42条规定之外的财产。只有抵押办理了公证登记,在法律上才能产生对抗第三人的效力。如果不办理抵押公证登记,抵押人在签订抵押合同后将抵押物转让第三人或者再抵押,抵押权人就不能以抵押权对抗第三人。

5、应重视抵押登记信息的交流工作,防止重复抵押的发生

1)、公证机构办理抵押登记时,尽量把抵押物的品名,数量,型号等情况作详细的登记,专门造册,以便随时查阅。

2)、公证处应尽量要求当事人提交抵押物品的原始发票,并应在其上加盖包含“已抵押”字样的印鉴。注销抵押物后将退还给当事人,尽量避免或减少重复抵押的发生。

3)、根据《公证机构办理抵押登记办法》第三条的规定,抵押登记由抵押人所在地的公证机构管辖。“抵押人所在地”这一概念从法律的角度看,它至少应包括抵押人住所地和抵押人经常居住地。而在市场经济已相对发达的今天,公民的住所地与经常居住地的分离已相当普遍,再加上共同抵押人分处两地的情况,抵押登记的管辖权交叉的情况大量存在。而公证机构设置的现状又导致了抵押登记管辖权的重叠。因此如何有效地防止重复抵押的发生就成了我们必须首先考虑和需要解决的问题,抵押登记信息的即时共享可以有效地解决这一问题。因此,本人建议市公证员协会应主动承担起这一责任,公证处在办理抵押登记后应及时将抵押登记信息的详情上传给市公证员协会,由市公证员协统一在武汉市公证信息平台通知各公证处。以便各公证处了解情况,避免重复抵押。

                          曾庆玉