公证执行证书是法律规定的可由人民法院予以执行的专门法律文书之一。有人认为,公证执行证书在某种意义上等同于一份有效的《民事裁定书》,它既然是法院强制执行工作的执行依据,就理所当然地起到执行指导意见的作用。因此,做好公证执行证书与人民法院强制执行之间的衔接工作,就是抓好和理顺公证机构法律文书“出口”与人民法院执行案件“入口”这二个交结紧扣的重要环节。本文以公证执行文书为对象,思考执行证书内容适当在“出口”向前延伸,在“入口”向后延伸的方案。力图一方面促进公证机构思考和提高文书质量、提高公证员效率及应对能力,另一方面以申请执行人向人民法院提出申请、得到受理并执行被执行人为视角,探讨为法院执行工作提供出更合法依规、更通俗易懂的执行依据,从而减小执行难度。由于笔者理论有限,难免挂一漏万,本文仅在此做一初探。

     一、深入掌握执行申请和移送的六项基本条件

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第214条赋予公证机构可越过诉讼阶段,出具公证文书迳向法院申请执行的职能。而且该项强制执行公证职能主要用于债权维护,一般标的额较大,操作迅速,当事人期望值很高。公证文书能否如愿直接进入法院执行程序,现在已经不仅仅是公证机构的面子问题了。作为民事主体,公证文书存在错误而不能发挥应有作用的,当事人是有权要求公证机构赔偿的。因此,公证人员深入掌握执行申请和移送的六项基本条件,在办理强制执行公证的整个过程中均注重对照落实,是十分必要的。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称执行规定)第18条,人民法院受理执行案件应当符合下列条件:(1)申请或移送执行的法律文书已经生效;(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;(3)申请执行人在法定期限内提出申请;(4)申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;(5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;(6)属于受申请执行的人民法院管辖。综上,人民法院对符合上述条件的申请,应当在七日内予以立案;不符合上述条件之一的,应当在七日内裁定不予受理。鉴于业界对六项基本条件的前四条理解较多,所以日常工作中,公证人员常为第五、六条基本条件发生模糊。分述如下:A、第五条,即违约事实成立条件。目前较为常见的作法是在债权文书/合同中加入约定条款给予公证机构核实权,即在约定时间内债务人不能联系、不回复、不能提供可查证依据时,公证处可直接判断违约事实成立。这种约定的违约核实方式现已被广泛采纳,是公证执行证书“出口”向前延伸的一项重要内容。B、第六条,在大家所办理的具有强制执行效力公证文书中一般表述“向有管辖权的人民法院申请执行……”,那么债权文书中能不能天马行空,随意约定一个管辖法院呢?笔者认为不能。管辖约定也是有限制的,不能随意为之。即使从宽考虑,民诉法第25条规定合同的当事人可以在书面合同中协议选择的管辖法院也只是六个:1、被告住所地,2、合同履行地,3、合同签订地,4、原告住所地,5、标的物所在地,6、不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。可见,无论第五还是第六条基本条件,如不谨慎对待,很可能会导致执行不予受理或异议,那么后果也是很麻烦的。

二、依法证明,对担保物权优先受偿应予以重点表述和提示

申请人采用强制执行公证的方式维护债权,主要是看中了二项优势。其一是操作简便,对债权维护直截了当,具有不用诉讼、不能诉讼等特点;其二是普遍采用设立担保物权的方式保护债权,依法具有优先受偿的权利。但是,我们的公证执行证书由于沿袭历史说法等原因,对担保物权表述不够,甚至没有表述,不仅引起申请人不满,也间接妨碍了当事人优先受偿权的维护。以金钱给付的最常见例子------抵押借款合同公证为例。当事人在以不动产设立担保物权后,放心地出借了一定数额的流动资金。在办理公证手续时,对方千依百顺,信誓旦旦。然而,天有不测风云,当资金出现问题导致还款困难时,债务人的其他债权人可能会使用一切手段减少损失。于是,诉讼保全出现了,查封出现了,而作为使用了公证手段的债权人理所当然应该享有的担保物权优先受偿权却由于在公证执行证书中表述不够而需反复奔走、提告才能引起法官重视。笔者建议,在公证执行证书格式中应大胆修改,名正言顺的加入执行规定第88条的内容,明确向执行法院证明担保物权详细情况,提示担保物权人具有优先受偿权。从而更好地帮助债权人维护权益。

还有一种主张认为,鉴于抵押借款合同当事人经过完整的公证手续,且多数以不动产为抵押设立担保物权。主张在出具强制执行证书时,直接以不动产为执行物记载于公证执行证书。意即告诉法官,不用费神了,在债务履行不能的情况下,直接执行担保物不动产。笔者经过思考和对照法理精神,觉得此种主张仍有不妥之处。其理由之一即在于这样未能给予债务人合理偿债时间。综合民诉法和执行规定判断,法律是给予债务人一段合理时间偿债的,如债务人还不能履行或无力履行时,法院方才动用公权力拍卖、处置担保物偿债。本议题第三个方面还是对担保合同能否赋予强制执行效力的一种反向延伸思考。在当前同一事项的借款合同(主合同)、抵押合同(从合同)基本上不是分开公证,而是逐渐合并公证的发展趋势及背景下,公证机构主要对主合同赋予强制执行效力已为各使用单位所采纳,割裂的谈担保合同赋予强制执行效力已无意义可言。

三、轮候查封、债权文书转让与参与分配

根据《民诉法》第21章的规定,我国人民法院强制执行的通常方法和手段共有以下九种。1、查询、冻结、划拨被申请执行人的存款;2、扣留、提取被申请执行人的收入;3、查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人的财产;4、搜查被申请执行人隐匿的财产;5、强制被申请执行人交付法律文书指定交付财物;6、强制被申请执行人迁出房屋或者退出土地;7、强制执行法律文书指定的行为;8、强制加倍支付迟延履行期间支付迟延履行金;9、强制办理有关财产权证照转移手续。《执行规定》第9095条规定,被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权。《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后,受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》(司复[2006]13号)规定,债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的,受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料,可以向公证机构申请出具执行证书。既然存在债权转让、参与分配,法院还出现了“轮候查封”制度。简单说,轮候查封就是对其他人民法院已经查封的财产,执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记,或者在该其他人民法院进行记载,排队等候,查封依法解除后,在先的轮候查封自动转化为正式查封的制度。因为查封是最严厉的手段,很快成为债权人权益保障的杀手锏。公证执行文书不能要求去查封,但特别是针对参与分配,执行证书是否需要对它们予以表述呢?笔者认为也没有必要。掌握了这些法律规定后,可以发现,公证执行证书还没有能走到那么远的地方。除了明确适格主体、时间、标的、抵押物,并继而可以加以表述优先受偿外,其他尚不触及。公证执行证书主要起到引导进入执行程序的作用,至于进入到那个阶段,是否能够参与分配,均是执行法官职责范围内考虑的事情。

四、执行中止、终结与执行回转

最高院《执行规定》详细规定了与执行有关的其他几个方面:102条规定了执行中止的情况,105条规定了执行终结的情况。107条规定了执行时间,一般应当在立案之日起六个月内执行结案,但中止执行的期间应当扣除。109条规定,在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定,依当事人申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的,强制执行。执行回转应重新立案,适用执行程序的有关规定。执行回转时,已执行的标的物系特定物的,应当退还原物。不能退还原物的,可以折价抵偿。

笔者认为,执行回转是公证强制执行工作的一项重要救济渠道,理应记载在公证执行证书之中。通过执行回转制度的提示,警示执行申请人勿要动违法之心,更好的丰满了公证执行文书的份量。

研究公证执行证书与人民法院执行工作的衔接,起到了明确审判机关和公证机构各自工作职能,相互配合、发挥的重要作用,也为广大人民群众、法律工作者起到了流程指引的功能。愿有识之士继续探讨,辩案析法,推动公证工作不断向前发展。

琴台公证处